הפסקת אש זמנית שוררת לאחרונה בעימות החוקתי המתמשך בין הרשויות המחוקקת והמבצעת לבין מי שמכנים עצמם "שומרי הסף", ובראשם שופטי ביהמ"ש העליון. העימות מבטא מחלוקת יסודית: למי הסמכות לקבוע את ערכיה וחוקיה של מדינה, האם לנבחרי הציבור או ל"שומרי הסף"? לכאורה, אין מקום למחלוקת, שהרי "שומרי הסף" אמורים לחסום חריגות מהכללים המקובלים. אך מה אם השומרים מחליטים גם לקבוע את הכללים, או כאמרתו החדה של הסטיריקן הרומי יוּבֶנַל "מי ישמור על השומרים"?
בעיה זו עומדת בבסיס העיקרון של מינוי שופטים במערב. במדינות שבהן לשופטים יכולת מוגבלת ביותר לפרשנות ולביטול חוקים (כמו צרפת), יכולים השופטים להתמנות כאנשי מקצוע, תוך התערבות מועטה יחסית של הציבור ונבחריו. לעומת זאת, במדינות שבהן יש לשופטים סמכויות פרשניות רחבות ויכולת לפסול חוקים (כמו ארה"ב), הם נבחרים על ידי הציבור או נציגיו. רק בישראל, שופטים המתמנים בוועדה שרוב חבריה שופטים ונציגי לשכת עורכי הדין לקחו לעצמם סמכויות פרשניות חסרות תקדים, עד כדי פסילה או עיקור של חוקים שחוקקה הכנסת. באמצעות שליחיהם בפקידות משרד המשפטים, דואגים השופטים אף ליירט לא פעם חוקים עוד בטרם נחקקו.
מה מקור היוהרה העיוורת של קבוצת משפטנים בלתי נבחרת, לקבוע את ערכיה ומדיניותה של ישראל? אף שנשיא העליון לשעבר אהרן ברק העיד על עצמו שהוא "היסטוריון או פילוסוף מתוסכל", קשה להתרשם שעמיתיו מבינים שערכי השמאל הליברלי אינם זהים לדמוקרטיה, אלא הם רק אחת מכמה גישות הקיימות במערכות הפוליטיות והשיפוטיות במערב.
יהיה אשר יהיה המקור לגישת שופטי העליון, המחלוקת היסודית תגיע להכרעה בפסק הדין של בג"ץ, בעתירה המבקשת לפסול או לעקר את חוק הלאום. עד היום נמנעו שופטי העליון מלפסול חוקי יסוד - שהרי להם מעמד חוקתי, ופסילתם תכרות את הענף שעליו יושב האקטיביזם השיפוטי. אך השופט בדימוס אליהו מצא, ביטא עמדת חלק מעמיתיו המכהנים עדיין, כשטען שלטעמו יכול ביהמ"ש לפסול את חוק הלאום. במקרה כזה תעמוד הדמוקרטיה הישראלית בפני משבר חסר תקדים, שבו השומרים החליטו לרוקן את הקופה החוקתית.
כיצד מתקנים תקלה חמורה כזו, מבלי לפגוע במערכת המשפט? פתרון אפשרי נמצא בארה"ב, עת נבחר פרנקלין רוזוולט מחדש לנשיאות (1936) וזכה לרוב גדול בבתי הקונגרס. כשבידיו מנדט ציבורי רחב ליישום ה"ניו־דיל", שכלל שינויים מרחיקי לכת במדיניות הכלכלית והחברתית, גילה רוזוולט ששופטי העליון פסלו את החוקים שהעביר, בטענה שאינם חוקתיים. היה ברור שמקור הפסילה הוא רק בהתנגדות השופטים המכהנים למדיניותו. לכן הביא רוזוולט בפני הקונגרס "הצעת חוק לרפורמה בהליכים השיפוטיים", שעיקרה אפשרות למנות שופטים נוספים לעליון, שיבטלו את הרוב המובנה המתנגד לערכים שבהם תמך הציבור. השופטים הבינו שריבונות העם היא השומרת על השומרים והפסיקו לחסום את מדיניות רוזוולט. לא היה עוד צורך בהעברת הרפורמות המשפטיות.
באופן דומה, אם יחליטו שופטי העליון לעקר את משמעותו של חוק יסוד, ראוי שהכנסת תקבע כללים חדשים למינוי שופטים: המינוי ייעשה בעתיד בוועדה שלא חברים בה שופטים, ומספר שופטי העליון יוגדל בהרבה, למשל ל־23. במקרה כזה, יובטח לישראל בית משפט עליון השואב את סמכותו מריבונות העם, ולא מתפיסות ליברליות שרירותיות.
