הוויכוח הנוכחי בשאלת סמכותו של בית המשפט העליון לפסול את חוק יסוד הלאום, ממחיש את גודל הנזק שהסב השופט אהרן ברק למשטר בישראל. ברק, שנחפז לכפות על ישראל חוקת זכויות אדם, שיבש את מושגי היסוד בדמוקרטיה הישראלית עד כדי משבר חוקתי עמוק.
חוקות של מדינות דמוקרטיות מסדירות, ראשית כל, את "כללי המשחק" שלפיהם מתנהל המשטר: סדרי הבחירות, מבנה מוסדות השלטון, יחסי הפרלמנטים וערכאות המשפט, סמכויות מנגנוני האכיפה והביצוע והמגבלות החלות על כולם. בין השאר, נקבעים גם נהלים לעדכון החוקה ותיקוניה.
בישראל יש אמנם חוקי יסוד, המסדירים חלק מהשאלות הפרוצדורליות הבסיסיות של המשטר, אבל חסרות הגדרות ברורות ביחס להפרדת הרשויות ולחלוקת הסמכויות. בין השאר, ובניגוד לחוקות ותיקות אחרות, אין לנו כללים מנחים לגיבוש החוקה, לאשרורה, לעדכונה, ולאפשרות התיאורטית להעמידה לביקורת שיפוטית.
אהרן ברק זלזל ביסודות אלו, ובלהיטותו ליצור לישראל חוקת זכויות אדם פרוגרסיבית, "דילג" על הסדרה סופית של כללים פרוצדורליים, ואף יצר בפסיקותיו, כמעט יש מאין, "כללי יסוד של השיטה" שעל פיהם יישק דבר. בשם כללים אלו, שמעולם לא חוקקו בהליך חוקתי אמיתי, מבקשים עתה לפסול את חוק יסוד הלאום.
ברק, ולא האסיפה המכוננת, הוא שקבע (בפסק דין "המזרחי" הנודע) שבכוחם של חוקי היסוד לבטל חקיקה "רגילה"; הוא שקבע שלחוקים אלו מעמד מיוחד "משוריין" גם אם לא צוין כך במפורש; הוא שניסח את הכללים שלפיהם יש לבחון ביטול חקיקה רגילה. במו ידיו יצר ברק מבנה משטרי המעניק לביהמ"ש העליון סמכויות כה רבות. מסיבה זו כינה אותו המשפטן ריצ'רד פוזנר "פיראט שיפוטי".
זו לא היתה תאונה. בניגוד לתיאור המקובל, ברק לא פעל מתוך אילוץ "החלל הריק" שהותירה המערכת הפוליטית. להפך, הוא היה מעורב מאחורי הקלעים בגיבושם ובניסוחם של חוקי היסוד, ואף היה פעיל מאוד במאמץ לבלום כל ניסיון לכונן מוסדות ייעודיים לניהול מערכת חוקתית. כאשר ב־2001, למשל, עלתה הצעת חוק להקים בישראל בית משפט מיוחד לחוקה, שבסמכותו לדון בשאלות חוקתיות עקרוניות, התריע ברק ש"הקמתו של בית משפט כזה תהווה סכנה ישירה ומוחשית לדמוקרטיה". וכל כך מדוע? כי הדבר ייטול את הכוח האבסולוטי שהוא העניק לשופטים הממנים את עצמם.
ברק, אפוא, אשם פעמיים: לא רק שהוא אחראי ליצירתה של מערכת חוקתית משובשת ושרירותית, אלא שהוא גם מנע במו ידיו את הניסיונות לאזן אותה באמצעים מוסדיים.
התוצאה היא שהשיח הדמוקרטי שלנו מעוות, ושאלות של ערכים, סמכויות, פרוצדורות ואמונות מתערבבות זו בזו באופן שאינו מאפשר כל התנהלות סבירה. עכשיו דנים המלומדים בשאלה, האם הכללים שניסח ברק בפסק דין "המזרחי" מתירים לבג"ץ לבטל חוקי יסוד, או שמא צריך ללמוד מחוקתה של הודו. זה אבסורד.
ברק הוריש לנו מערכת מקרטעת המתקשה להכיל מחלוקות עקרוניות. הוויכוח על חוק הלאום הוא רק סממן שטחי למשבר העצום שלפתחנו.
