סעיף 7(ב) בהצעה שנידונה על ידי ועדת חוק הלאום בכנסת, קובע: "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת". בפועל קיימים כבר ישובים לא מעטים כאלה, רובם ערביים ומיעוטם חרדיים. אפילו יישובו של הרובע היהודי על ידי יהודים בלבד אושר על ידי בג"ץ בורקאן ב־1978.
הסעיף השנוי במחלוקת נוסח בעקבות "בג"ץ קעדאן" משנת 2000, שחייב לקבל ליישוב קהילתי - שהוקם על ידי הסוכנות היהודית - את משפחת קעדאן מבקה אל־גרבייה. אחד המשיגים על תוכן הסעיף המוצע הוא לא אחר מאשר היועץ המשפטי לממשלה ד"ר מנדלבליט. במכתב ארוך ששיגר לוועדה הדנה בחוק הלאום, הטעים:
"אני מודע לטענה הגורסת כי היות ומדובר בחוק יסוד, הרי הסעיף הנידון מוגן ואינו נתון לביקורת חוקתית 'רגילה'. ואולם, יש לזכור כי בשנים האחרונות העלה בית המשפט העליון במספר הזדמנויות את השאלה, האם יש מקום לאמץ את דוקטרינת 'התיקון החוקתי הלא חוקתי', שמאפשרת במקרי קיצון לפסול גם הוראות בחוקי יסוד.
אף כי דוקטרינה זו טרם אומצה על ידי בית המשפט, איני יכול להוציא מכלל אפשרות כי סעיף מסוג זה, המעורר קשיים משמעותיים ביחס לעקרונות היסוד של השיטה, יוביל לאימוץ הדוקטרינה ולהתערבות שיפוטית בסעיף" (ההדגשה במקור).
האפשרות לפסילת חוקים, העומדים בסתירה ל"עקרונות היסוד של השיטה", הועלתה לראשונה על ידי השופט אהרן ברק בבג"ץ לאו"ר מ־1990. מהותם של עקרונות היסוד הללו נותרה בגדר תעלומה; בבג"ץ לאו"ר מצא עצמו ברק במיעוט, ורעיונותיו נדחו בתקיפות על ידי שופטי הרוב מנחם אלון ויעקב מלץ.
ביקורת שיפוטית על חוקים היא נוהג מקובל בארץ ובעולם; חוק העומד בסתירה לחוקה "פורמלית" אינו תקף. בבג"ץ בנק המזרחי מ־1995 קבע ביהמ"ש העליון באורח לולייני ובניגוד להלכה שהיתה מקובלת עשרות שנים, כי חוקי היסוד עליונים על חוקים רגילים; בכך הפך אותם ל"חוקה פורמלית". כאשר קיימת סתירה בין שתי נורמות שמעמדן שווה, כגון בין שני חוקי יסוד, הכלל המקובל הוא שהחוק המאוחר הוא הקובע. אם יתקבל אפוא חוק הלאום הוא, כדברי היועץ המשפטי לממשלה, "מוגן ואינו נתון לביקורת חוקתית 'רגילה'". שינויו יכול להיעשות רק על ידי המחוקק.
המילים שהדגיש היועמ"ש במכתבו הן אזהרה לחברי הכנסת: על הרשות המחוקקת לזכור כי בג"ץ כבר רמז על נטייתו לאמץ דוקטרינה של פסילת חוקי יסוד בשל "עקרונות היסוד" העמומים. שומה על הכנסת לנחש תמיד מהם עקרונות היסוד הנכונים לאותה שעה; שאם לא תעשה כן - תעורר את השד מרבצו.
פרופ' אברהם דיסקין הוא ראש בית הספר למנהל, ממשל ומשפט במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו
