הוויכוח הקולני על פסקת ההתגברות אינו עוסק כלל בזכויות אדם, על אף המאמץ הבלתי נלאה מצד מערכת המשפט למסגר אותו כך. יש לזכור כי כמעט כל חוק בעולם פוגע בחירות או בזכויות היסודיות ביותר. חוקי התנועה מגבילים את חופש התנועה, מיסוי פרוגרסיבי פוגע בשוויון, ואפילו הדין הפלילי פוגע בזכות לחירות. לאיש אין בעיה עם זה, מכיוון שהחוק עושה זאת במידתיות ולתכלית ראויה, ולכן הוא בגדר הכרח בל יגונה.
הוויכוח האמיתי שעל הפרק נסב על סמכויות: בידי מי המנדט לקבוע מהי "פגיעה מידתית וסבירה" או מהי "תכלית ראויה" - נבחרי הציבור או המשפטנים. האם אלו בדיוק המחלוקות הפוליטיות שלשמן אנו מטריחים את עצמנו אל הקלפי בכל כמה שנים; או שבחלק מהמקרים יש למשפטנים נקודת מבט מקצועית, שיכולה למנוע חקיקה או פעולות של זרועות הממשל המונעוּת מתוך אינטרסים פוליטיים צרים או מתוך התפרצות רגשות כלפי קבוצות מיעוט.
גם כאן השאלה היא המינון והאיזון. כפי שהמערכת הביורוקרטית־מקצועית ושיטת דמוקרטיית הנציגים מסייעות להתגבר על כמה מחולשותיה של הדמוקרטיה הישירה, כך גם יש מקום חשוב לנקודת המבט המשפטית. ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, על זרועותיה השונות, היא חיונית וחשובה, ובמגבלות הנכונות גם ביקורת שיפוטית על חקיקה. ברוב המדינות הדמוקרטיות קיימת חוקה ויש צורות שונות להסדיר את מנגנון הביקורת - אם באמצעות בית משפט לחוקה, ואם באמצעות כללים מגוונים המגבילים את התערבות בית המשפט. כמו במטבח הביתי, אין רק מתכון אחד מנצח.
אלא שבישראל עניין זה לא הוסדר בחוק, ובפועל, בנושאים רבים השנויים במחלוקת פוליטית מערכת המשפט תופסת צד ומנצלת באופן שיטתי את כוחה כדי לקדם עמדה מסוימת. את זאת היא עושה לא רק כשמדובר באירועים מקומיים, אלא גם בסוגיות עקרוניות שבהן המחוקק פועל לאור תפיסת עולם מגובשת ומנוסחת היטב, הנתמכת בחוות דעת מקצועיות וערכיות המבוססות היטב.
בעשותה כך היא מסנדלת את הכרעת הרוב בכל תחנה אפשרית: (א) תוך כדי תהליך החקיקה – הייעוץ המשפטי, על זרועותיו השונות, בולם יוזמות חקיקה של חברי הכנסת ושל הממשלה ומשנה את אופיין עוד בשלב הכנתן לחקיקה. (ב) לאחר החקיקה - בית המשפט מתערב ופוסל חוקים בקצב גובר והולך: יותר ממחצית הפסילות עד כה נעשו בחמש השנים האחרונות. (ג) בפרשנות החוק במסגרת הדיון המשפטי – בית המשפט האקטיביסטי שלנו מתיר לעצמו לפרש את החוק "פרשנות תכליתית", הגם שאינה תואמת את לשונו של המחוקק, ולפסוק בהתאם, כדי לקדם מה שבעיניו נתפס כעמדה הנכונה.
כל זה קורה בד בבד עם אופן בחירת השופטים בישראל, המקנה להם וטו על שער הכניסה לבית המשפט העליון: לשם מינוי שופט יש צורך בתמיכה של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה. שלושת השופטים בוועדה מצביעים תמיד, אבל תמיד, כבלוק אחד! זה גם קורה ללא כל הסמכה ברורה בחוק לפעולות הללו.
בהיפוך גמור מהצהרותיה האחרונות של נשיאת העליון אסתר חיות, דווקא המשכו של מצב זה הוא נזק חמור לדמוקרטיה בישראל.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו