בג"ץ: פסילת חוקים גם בעקיפין

כחלק מהלוחמה הפסיכולוגית נגד פסקת ההתגברות, וכדי לשכנע שאין צורך לרסן את בג"ץ, פרסמו במכון הישראלי לדמוקרטיה מחקר הטוען שביהמ"ש הישראלי אינו "אקטיביסט". ההפך, לדבריהם הוא מרוסן באופן חריג, ופוסל חוקים לעיתים רחוקות. המכון בחן את מספר החוקים שנפסלו במדינות שונות על פני תקופות זמן משתנות, ויצר ממוצע שנתי, לפיו נפסלו בישראל 18 חוקים בלבד בפרק זמן של 25 שנה.

המחקר רצוף בעיות מתודולוגיות. הבחירה הסלקטיבית במדינות מסוימות, מתעלמת ממדינות שבהן ממעטים לפסול חקיקה. בחירת השנים עצמה אינה אחידה. המחקר משווה את ישראל לבריטניה ולקנדה, רק שבניגוד לישראל - באחת לא ניתן לפסול חקיקה, ובשנייה קיימת פסקת התגברות. לבסוף, המכון מתעלם לחלוטין ממגמת פסילת החוקים, המתגברת בשנים האחרונות. ב־2017 לבדה בוטלו 5 חוקים, למרות שהממוצע עומד על פחות מפסילה לשנה. 

הנתונים שעליהם נשען המחקר אינם משכנעים. הוא מציין שמספר החוקים שנפסלו בגרמניה כוללים גם תקנות והחלטות מינהליות - נתונים לא רלוונטיים המטים את המסקנה. הנתון על אירלנד גם הוא לא רלוונטי; מניין החוקים שנפסלו בה כולל גם ביטול פסקי דין וביקורת מינהלית, ולא ניתן להסיק ממנו דבר על פסילת חקיקה. בדיקה של פסקי הדין בדרום אפריקה מלמדת, שעשרות מהחוקים שנפסלו הם חוקים ששונו לאחר תום משטר האפרטהייד ויצירת החוקה, ולא ניתן להסיק מהם לגבי ההתנהלות הרגילה במדינה. 

אבל אפילו היו הנתונים מדויקים, השפעת בג"ץ על החקיקה בישראל חריגה. למרות שרשמית נפסלו "רק" 18 חוקים, יש לבג"ץ השפעה דרמטית בעזרת שיטות התערבות שהוא יצר בשיתוף עם מערך הייעוץ המשפטי. דה פקטו נהנה הייעוץ המשפטי מסמכויות וטו על חקיקה ממשלתית, ולכן מספר החוקים שלא נחקקים מלכתחילה בשל בג"ץ ובשל "עקרונות היסוד של השיטה" הוא גבוה. וזה עוד לפני שהזכרנו, שהלגיטימציה לפסילת חקיקה במדינה נטולת חוקה היא נמוכה. 

בית המשפט גם פיתח מגוון כלים לפסילה עקיפה של חוקים. העיקרית שבהם היא "פרשנות תכליתית". כך לדוגמה, בפסק הדין בעניין שלילת תושבות מחברי פרלמנט של חמאס, קבע בית המשפט, כי המילים "רשאי לפי שיקול דעתו" - המופיעות בהגדרת תפקידו של שר הפנים - אינן כוללות סמכות לשלול תושבות ממחבלים. את זאת עשה בג"ץ מבלי לפסול את החוק! 

אפילו השופט מזוז בדעת המיעוט התרעם: "תפקיד זה מוענק לשר המוסמך. עמדה אחרת משמעה שלילה מעשית של האפשרות לבטל רישיון, בכל עילה שהיא, והפיכת סעיף 11(א) לחוק, לאות מתה. צעד שכזה איננו בגדר "פרשנות" מצמצמת של החוק, כמתחייב מכלל ההסדרים הראשוניים, כי אם ביטולו המוחלט".

זאת ועוד, רק השנה ביטל בג"ץ את התקציב הדו־שנתי לא בפסילת חוק, אלא באמצעות "התראת בטלות". חוק הנכבה לא מיושם מאחר שביהמ"ש הכריז על "חוסר בשלות" ללא פסילה. לאחרונה החל ביהמ"ש להקפיא חוקים באמצעות צווי ביניים בחוק התאגיד ובחוק ההסדרה, מבלי שהם ייפסלו רשמית.

תאמינו לשופט ביהמ"ש העליון האמריקני, אנטונין סקאליה, שאמר פעם: "אני קורא פסיקות של ביהמ"ש העליון בישראל כשאני רוצה להיות ממש בהלם, כשאני רוצה להיווכח שבית המשפט שלי לא כזה גרוע אחרי הכל". 

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

 

טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו