שלטון החוק הוא המנגנון הבסיסי ביותר המבטיח את חירות האזרחים במדינה דמוקרטית־ליברלית. משמעותו היסודית היא שהאזרח חופשי לפעול ככל העולה על רוחו, מלבד דברים שהחוק אוסר עליהם מפורשות. למעשה, החוק מעניק לאזרח את הוודאות שביכולתו לפעול בהתאם לכללים ברורים וידועים לכל, ומגן עליו מפני הכרעות שרירותיות של בעלי השררה. מכאן נגזר תוקף החוק המחייב את האזרחים ואת רשויות המדינה.
עוד ביוון העתיקה וברומא הבינו את חשיבות החוק להצבת סייגים בפני כוחו של השלטון: "חשוב מאוד שחוקים מנוסחים היטב יגדירו בעצמם את כל הנקודות שיוכלו להגדיר, וישאירו שאלות מעטות ככל האפשר להכרעת השופטים", כתב אריסטו ב'רטוריקה'. ברפובליקה הרומית המאוחרת קבע קיקרו שהשופט צריך להיות רק הפה שממנו נשמע קולו של החוק. באנגליה של המאה ה־17 פיתחו מחדש עקרונות אלו וכבר ב־1610 נקבע ב"עתירת העוולות" כי מבין זכויותיהם המסורתיות של הנתינים הבריטים "אין גם אחת שנחשבה בעיניהם נכבדה ויקרה יותר מזו, שיהיה שלטון החוק הוודאי מדריך אותם ומושל בהם; הדבר הנותן לראש ולאיברים את מה ששייך להם בזכות, ולא על ידי איזו צורת ממשל שרירותית ומוטלת בספק".
הדברים הללו, האמורים להיות מוכרים לכל בוגר לימודי אזרחות בתיכון, הם לא יותר ממליצה ריקה במדינת ישראל שלאחר המהפכה השיפוטית. בשבוע שעבר, כשדיבר על חשיבות שלטון החוק, אמר שופט ביהמ"ש העליון מני מזוז: "ליועץ המשפטי אין מנוס, הוא נתקל בדברים לא מעטים, שבהם למרות שאין תשובה ברורה, האינטואיציה המשפטית שלו אומרת לו שזה דבר לא חוקי. ולמרות שהוא לא יכול להצביע על חוק או על פסק דין שמבסס את זה הוא צריך לעמוד מאחורי אמירה כזו, גם אם היא לא סגורה בפסיקה או בחקיקה".
הדברים הללו של השופט מזוז מסכנים את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הליברלית. חשיבותו היסודית של שלטון החוק היא כאמור בהגבלת השרירותיות שבפעולת השלטון. החוק מעניק ודאות ומציב סייגים ברורים ונוקשים בפני הכרעות שרירותיות. כך יכולים האזרחים לדעת שהם פועלים לאור אותם כללים החלים על כלל האזרחים ורשויות השלטון. אין דבר שרירותי יותר מאינטואיציה, שאינה ניתנת להסבר רציונלי. אינטואיציה מטבעה היא מופשטת וחסרת בהירות. רשות שלטונית הפוסקת בהתאם לאינטואיציה פועלת בשרירותיות. וכאשר מדובר בהצדקה לכך שהיועץ המשפטי יוכל לאסור על החלטות ממשלה או למנוע חקיקת חוקים, הרי שמדובר בהכפפת רצון הציבור לגחמתו השרירותית של פקיד בודד.
בדמוקרטיה־ליברלית מתוקנת דברי מזוז היו אמורים לחולל סערה ציבורית, ומי שהייתה אמורה לקרוא את מזוז לסדר היא לא אחרת מנשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות. אך בישראל שלאחר המהפכה השיפוטית דברי מזוז - שנאמרו בנוכחות בכירי העילית המשפטית - עברו בדממה ולמעשה בהסכמת רובם המכריע של הנוכחים. מרבית השופטים - הגם שלא יאמרו זאת בגלוי - פועלים לאור אותה הנחת יסוד אנטי־דמוקרטית. אין הרי כל קשר בין הרעיון המקורי לפיו השופט הוא רק הפה של החוק הפוסק בהתאם לכללים מפורשים שקבע המחוקק, לבין שופטים הפוסלים חוקים והחלטות ממשלה בהתאם לעקרונות מופשטים כמו 'סבירות', 'מידתיות' או 'תכליתיות'. מושגים אלו הם מטבעם מופשטים ויש בהם היבריס משפטי, מפני שמשמעותם היא שהשופטים יכולים לפסוק בהתאם לדעתם השרירותית ולא לפי לשון החוק.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו