האם הכנסת ריבונית לקבוע חוקים? לכנסת יש כמובן סמכות לחוקק חוקים, וככלל, חוקיה מחייבים בישראל. אבל הכנסת לא מוסמכת לסתור את עקרונות היסוד החוקתיים של המדינה, אלא במקרים מיוחדים. הכנסת גם לא מוסמכת לסתור את דיני המשפט הבינלאומי החלים על העניין בחוק הנוגע לאזור יהודה ושומרון. חובתו של בית המשפט העליון לבדוק אם הכנסת פועלת במסגרת סמכותה. ביהמ"ש העליון לא מתחרה בכנסת ולא מבקש לגבור עליה. הפעלת סמכות הביקורת שנמסרה לו היא בגדר חובתו. הוא שומר על הכנסת ומבטיח כי זכויות היסוד וחובותיה הבינלאומיות של ישראל יישמרו; והוא דואג להגן על המיעוט מפני הרוב. זאת, בפרט כאשר המיעוט הנפגע - במקרה זה האוכלוסייה הפלשתינית בגדה המערבית - כלל אינו מיוצג בכנסת. בסמכויות אלה של ביהמ"ש העליון אי אפשר להתערב ובהן אי אפשר לפגוע.
האם חוק ההסדרה מצוי בגדרי הסמכות של הכנסת? החוק מעורר בעיות קשות מאוד מבחינה חוקתית ומבחינת המשפט הבינלאומי החל על האזור. מבחינה חוקתית, בין עקרונות היסוד בשיטת המשפט שלנו מצויות הזכות לשוויון, הזכות לכבוד וזכות הקניין. הזכות לשוויון נפגעת כיוון שהחוק הוא חד־צדדי. הזכות לכבוד נפגעת כיוון שהחוק פוגע בזכויות של מי שאינו מיוצג בכנסת וללא הסכמתו. הזכות לקניין נפגעת כיוון שנשללת הזכות להשתמש ולהחזיק בקרקע, וכיוון שהחוק מכשיר שימוש בקרקע ציבורית אך ורק לטובת ציבור מסוים, הציבור היהודי בשטחים. מבחינת המשפט הבינלאומי, החוק עומד בסתירה ברורה לחובה לשמור על זכויותיהם של התושבים המוגנים ולפעול אך ורק לטובת מה שנחוץ משיקולי צורך צבאי או טובת האוכלוסייה הכבושה. החוק קובע מנגנון לביצוע פשע מלחמה (בהתאם לאמנת רומא) של הפקעת קרקע מבלי שהדבר מוצדק בצורך צבאי ושל העברת אוכלוסייה לשטח הכבוש.
האם החוק מוסרי? לא צריך להיות מומחה למשפטים כדי להבין זאת: החוק לא מוסרי. מי שקובע את כללי המשחק חייב לשחק משחק הוגן, ולא להעדיף תמיד אך ורק את מי שהוא אישית אוהד. שופט כדורגל לא יכול לתת את הכדור למי שהוא רוצה או להכריז על פנדל רק משום שהוא אוהד של הקבוצה, אפילו אם הקבוצה השנייה ממילא משחקת גרוע. כללי המשחק בהקשר של יו"ש נקבעים בהתאם לעקרונות בסיסיים של הגנה על הקבוצה שנמצאת תחת השלטון הצבאי, כלומר האוכלוסייה הפלשתינית. לא משנה אם מפקיעים את כל הזכות או רק חלק ממנה, לעולם או עד להסדר מדיני. גם בכלל לא משנה אם הבעלים יחזור לקרקע או אם הזכות שלו רשומה. צריך "לשחק הוגן" ולא לסדר באופן עקום את הכללים. חוק ההסדרה שובר את הכלים.
הכותבת היא רס"ן במיל׳, מומחית לדיני קניין ותכנון ובנייה בבית הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה, ולשעבר עוזרת היועץ המשפטי לאזור יו"ש בתחום המקרקעיןטעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו