"מידתיות" עמומה ומפוקפקת

הלב דואב לא רק על גורלם של פליטים המחפשים הצלה בארץ לא להם אלא גם על מהגרי העבודה בישראל ובעולם כולו. שוב ושוב אנו שומעים על הגורל האכזר המכה באנשים שכל חטאם הוא בריחה מייאוש. גופותיהם צפות בימים, ובני המזל בקרבם נצפים ברחבי העולם מושיטים ידיים צנומות בבקשה לפת לחם. אך מה על ריבונות המדינות? מה על זכויות האדם והאזרח של "מקומיים"? מה על הדמוקרטיה? ומה על שלטון החוק?

שוב חטא בג"ץ בשימוש לא מידתי במונח המפוקפק "מידתיות". בעבר היה נהיר לכל שבג"ץ יכול להתערב לטובת הפרט - גם כשאינו אזרח ואפילו כשהוא אויב - כאשר השלטונות פועלים באורח בלתי סביר או בלתי מידתי באורח קיצוני, אפילו אם נהגו השלטונות על פי חוק. 

שונות הקביעות החוזרות ונשנות של בג"ץ, הנשענות על בחינה פוזיטיבית של "מידתיות". מדוע מעצר ב"מחנה שוהים" למשך 12 חודשים הוא "מידתי" אך מעצר של 13 חודשים אינו מידתי? מה קובע עקרון המידתיות לגבי מהירות הנסיעה, רוחבם של מעברי החציה, גובה המס או משך שירות החובה בצבא? המופקדים על קביעת המידתיות בעניינים אלה הם הפוליטיקאים הידועים גם בשם "נבחרים". זוהי תמצית מהותה של הדמוקרטיה.

השופטת נאור \ צילום: דודי ועקנין 

הנשיא ג'פרסון אמר על פסק הדין הראשון שבו נפסל חוק בארה"ב (מארבורי נ' מדיסון, 1803): "לא מצאתי בשום מקום בחוקה קביעה שמעניקה לבית המשפט - אך לא לרשות המחוקקת או המבצעת - את הסמכות לקבוע חוקתיות של חוקים". בוודאי ששום דבר־חקיקה ישראלי לא מקנה סמכות כזו. 

"שלטון החוק" פירושו בראש ובראשונה שלטון הקבוע בחוקי הכנסת. אך במדינה שבה מבוטלים חוקים חדשות לבקרים על פי עקרונות מידתיות עמומים, ספק אם קיים שלטון חוק. "יש שופטים בירושלים" שאינם נושאים באחריות לתוצאות החלטותיהם, אך נהנים על פי הבנתם מסמכויות בלתי מוגבלות. הנבחרים בישראל נושאים באחריות, אך סמכויותיהם אינן ברורות. שוב הרים בית המשפט את ידו על הדמוקרטיה ועל שלטון החוק. אין ולא היה אח ורע למצב כזה בשום מקום בעולם - לא בעניין מסתננים ולא בכל עניין אחר.

הכותב הוא מרצה במרכז האקדמי שערי משפט ועמית בכיר בפורום קהלת למדיניות

•   •   •

החוק הוכשר, הבעיה נותרה

הרכב של 9 שופטי בג"ץ קבע: אין מקום לבטל את החוק למניעת הסתננות, אך יש לקצר את השהייה במתקן חולות לשנה בלבד • המשמעות: כ־1,000 שוהים יחזרו לת"א בתוך 15 ימים  • רה"מ: "עמדת המדינה התקבלה, נלמד הפסיקה"  • השרים שקד וארדן הסתייגו: "בג"ץ שוב שם עצמו כ'מחוקק־על'"
 

אין מקום לבטל את החוק למניעת הסתננות, אך תקופת השהייה במתקן חולות תקוצר לשנה בלבד, והשוהים הבלתי־חוקיים שנמצאים בו יותר משנה ישוחררו באופן מיידי - זו, בתמצית, ההחלטה שקיבל אתמול בג"ץ. המשמעות: בתוך 15 ימים ישוחררו ממתקן חולות כ־1,000 מסתננים.

הרכב מורחב של תשעה שופטים, בראשות נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, דחה אתמול את העתירה שהגישו ארגוני זכויות אדם בדרישה לבטל את החוק למניעת הסתננות בגיסרתו האחרונה, כפי שאושרה בדצמבר 2014. הגירסה הסדירה את מתקן "חולות" ואיפשרה החזקה של מבקשי מקלט בו לתקופה של עד 20 חודשים, עם ספירת התייצבות אחת בשעות הערב. כמו כן, איפשר התיקון כליאה של עד שלושה חודשים בכלא "סהרונים" של מבקשי מקלט חדשים המגיעים לישראל.

ברוב דעות קבע בג"ץ כי אין לבטל הוראות חוק שמכוחן הוקם מרכז השהייה למסתננים ולמעשה הכשיר עקרונית את הצורך בחוק למניעת הסתננות. דעת הרוב ניתנה בידי הנשיאה מרים נאור, שכתבה את חוות הדעת המרכזית, ואליה הצטרפו השופטים סלים ג'ובראן, אסתר חיות, יורם דנציגר וצבי זילברטל. נאור קבעה בפסק הדין כי הסמכות להחזיק מסתננים במשמורת, בכפוף לקיומם של הליכים לזיהויים או למיצוי אפיקי הרחקתם מישראל, היא חוקתית.

"ידי הכנסת נקשרו"

במקביל, דחה בג"ץ - פה אחד - את הטענות בעניין המשמורת ב"סהרונים" וקבע כי אין מקום להתערב בהן, והוראה זו היא חוקתית. 

מנגד, פסל בית המשפט בנימוק של חוסר מידתיות את ההוראה המתירה להחזיק שוהים בלתי־חוקיים ב"חולות" עד 20 חודשים. לכנסת הוענקו שישה חודשים כדי לחוקק תקופה מירבית שתהיה מידתית. "שקילתן של הפגיעה הקשה בזכויות המסתננים מזה ושל התועלת הנובעת מהחוק מזה, מובילה למסקנה כי פרק זמן בן עשרים חודשים הוא פרק זמן ארוך יתר על המידה להחזקתם של מסתננים בתנאים מגבילי־חירות מהסוג הנדון", כתבה השופטת נאור.

השופטים קבעו עוד כי במשך תקופת השעיית החוק תעמוד התקופה המירבית להחזקה במרכז השהייה על שנה. מסתננים השוהים ב"חולות" ביום מתן פסק הדין זה 12 חודשים או יותר, ישוחררו ממנו בתוך 15 ימים. 

רה"מ בנימין נתניהו הביע אמש את שביעות רצונו מכך "שעמדת המדינה התקבלה עקרונית על ידי בית המשפט העליון, ולפיה לא ניתן להשלים עם תופעת ההסתננות הבלתי חוקית של מהגרי עבודה", ומכך שהשופטים אישרו "כי ניתן לכלוא את המסתננים לצורך השגת ההרתעה הנדרשת". לצד זאת, הוסיף נתניהו כי "פסק הדין ילמד והמדינה תפעל ליישמו".

שרת המשפטים איילת שקד מסרה: "ביהמ"ש העליון הכריע בסוגיה הרת גורל. לא היינו צריכים להגיע לדיון שלישי בסוגיית חוק ההסתננות, וידיה של הרשות המחוקקת לא היו צריכות להיקשר באופן בו נקשרו. זוהי הסיבה לנחיצותו של חוק יסוד: החקיקה, שיביא להסדרת הסמכויות בין הרשות המחוקקת והשופטת".

"לדאוג לדרום ת"א"

לקריאה זו הצטרף גם השר גלעד ארדן, שכאשר היה שר הפנים עמד מאחורי התיקון האחרון. "צר לי צער עמוק על החלטת בג"ץ שפוגעת פגיעה קשה בניסיון המדינה למנוע השתקעות של מסתננים בלתי חוקיים בערי ישראל", אמר והאשים את בג"ץ בכך ששופטיו "מעכבים בימים אלה את יישום הסדר העזיבה למדינות שלישיות. בג"ץ שם עצמו כ'מחוקק־על' הקובע הסדרים פרטניים במקום בית המחוקקים, ובמצב כזה לא נותרה שום ברירה לכנסת אלא לחוקק את פסקת ההתגברות שתאפשר לכנסת לשמור על מעמדה כגוף מחוקק".

שר הפנים סילבן שלום הודיע כי בכוונתו "להגיש בדחיפות תיקון לחוק למניעת הסתננות, שיקבע את דרכי הפעולה להוצאת המסתננים ויהיה כלי אפקטיבי למאבק בתופעה". 

סערה תוצרת שקד 

מנגד, תקפה יו"ר מרצ, ח"כ זהבה גלאון, את ההחלטה ואמרה: "ביהמ"ש העליון היה צריך לפסול את החוק. שום דבר לא יכול להכשיר מוסרית כליאה של אנשים בלי משפט, כשהמטרה היא להמאיס עליהם את החיים ולהחזיר אותם למקומות שבהם הם נרדפים בלי לבדוק אפילו את בקשות המקלט שלהם". הארגונים העותרים קראו לממשלה "להפנות את היצירתיות והמשאבים שהושקעו בכליאה ובניסיונות ללחוץ על מבקשי המקלט להתייאש ולעזוב, להשקעה במדיניות שתוכל להטיב עם מבקשי המקלט ועם תושבי דרום תל אביב גם יחד".

שעות ספורות לפני פסיקת בג"ץ, יצרה שרת המשפטים סערה כאשר התייחסה בדף הפייסבוק שלה לנושא וכתבה כי "נוסח החוק שאושר על ידי בית המשפט העליון בפעם הקודמת רך מדי, וההוכחה לכך היא שבחודשים האחרונים תופעת ההסתננות, שכמעט והתגברנו עליה, שבה, ועשרות אפריקנים חדרו לישראל. אם יבוטל החוק בפעם השלישית, המשמעות תהיה הכרזה על דרום תל אביב כמתקן שהייה רשמי למסתננים. מעתה, ובכל שעתיים עד למתן פסק הדין, אעלה סרטונים המתארים את חייהם הבלתי־נסבלים של תושבי דרום תל אביב". 

בתגובה מסרה ח"כ גלאון: "שקד ניצלה את תפקידה כדי להלך עליהם אימים - התערבות פוליטית בוטה שמצפצפת לחלוטין על עקרון הפרדת הרשויות. אפשר לבקר פסיקות של בית המשפט העליון, אבל בין ביקורת לבין הודעות איומים ביום הפסיקה יש מרחק רב. מעבר להתערבות המסוכנת בבג"ץ, העובדה ששקד, שרק לפני שבוע התבכיינה שמכתימים ציבור שלם כשאומרים 'מפגע מהימין הקיצוני', בחרה להוסיף לפוסט שלה סרטון זוועה של אדם שחור תוקף אישה, שאפילו לא צולם בישראל (!) ולייחס את התקיפה הזאת לכלל מבקשי המקלט בדרום תל אביב כמו אחרונת הטוקבקיסטים, זו כבר הסתה והתרת דם". עמיתתה לסיעה, ח"כ מיכל רוזין, הוסיפה: "אני קוראת לשרת המשפטים לחדול לאלתר מההסתה הפרועה כלפי קהילת מבקשי המקלט כמו גם כלפי בית המשפט, ולהשתמש בתקציב הקרוב על מנת לתקן את העוול שנעשה לתושבי שכונות דרום תל אביב".

בהכנת הידיעה השתתפו עדנה אדטו, גדעון אלון ויורי ילון, מתי טוכפלד, איציק סבן, יעל ברנובסקי ומאיה כהן

טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו