"לא חוקתי - ויבוטל בביהמ"ש"

"הצעת החוק לקידום ולהגנת העיתונות הכתובה בישראל, תשע"ד 2014, תפורה למידותיו של עיתון "ישראל היום". היא דומה להצעות חוק קודמות באותו נושא, שלא התקבלו. לאחר בחינתה, הגעתי למסקנה שהיא פוגעת שלא כדין בזכויות יסוד המוגנות מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש הביטוי, ולפיכך היא אינה חוקתית. אם היא תתקבל, צפוי ביהמ"ש להכריז עליה כבטלה".

כך כותב פרופ' ברק מדינה, מגדולי המומחים למשפט חוקתי, בחוות דעת מיוחדת. ואלו עיקריה: 

• ההסדר המוצע פוגע בזכויות חוקתיות של בעליהם של עיתונים שכבר יוצאים לאור בישראל, בזכויותיהם של מי שמועסקים בעיתונים אלה וכן בזכות לחופש הביטוי של הציבור בכללותו.

• יש יסוד סביר להניח שתכליתו העיקרית של ההסדר היא "פרסונלית", כלומר היא נועדה למנוע את המשך הוצאתו לאור של עיתון מסוים, קרי: "ישראל היום". זו תכלית שאינה ראויה, ודי בכך כדי לשלול את תוקפו של ההסדר המוצע.

• ההסדר המוצע אינו תקף, משום שהוא גורם פגיעה שאינה מידתית בזכויות היסוד. ההסדר אינו אפקטיבי להשגת התכלית המוצהרת בו בדבר ההגנה על שוק העיתונות המודפסת, הוא אינו נחוץ לשם השגת תכלית זו, והתועלת החברתית המושגת בזכות החלתו נופלת לאין שיעור מן העלות החברתית הכרוכה בו.

בעד תחרות - או נגדה?

ההסדר מציע, בעצם, לקבוע מחיר מינימום לעיתונים יומיים בישראל, ואף לקבוע אחריות פלילית ואזרחית (בנזיקין) בגין הפרתו. זו קביעה שרירותית, הקובעת גם הגבלות על היבט מסחרי של ההוצאה לאור של עיתון. מדובר בהכתבה של המחוקק, באמצעות הדין הפלילי, לתיאום מחירים בין מתחרים, תוך כדי מתן כוח לבעלים של עיתון אחד להכתיב מחיר לעיתון אחר.

מדברי ההסבר להצעה עולה כי תכליתה לסייע לענף העיתונות הכתובה בישראל, שמצוי במשבר כלכלי. חלק מהעיתונים המחולקים היום בחינם, נטען, מונעים תחרות גם על מחיר גיליון, מה שמהווה מרכיב חשוב ביכולת עיתון לשרוד כלכלית.

אלא שתכלית ההצעה דווקא למנוע תחרות ולקבוע מחיר מינימום, שייקבע לפי מחיר העיתון המתחרה הזול ביותר... בהצעה מצוין ש"במדינות רבות בעולם המערבי מקובל היום להעניק תמיכה כלכלית לעיתונים כדי להבטיח את המשך פעילותם החיונית לדמוקרטיה". אלא שהפתרון היחיד שההסדר מציע הוא להטיל את מלוא נטל ה"תמיכה הכלכלית" - על צרכני העיתונים. אין הסבר מדוע לא ייקבע, כמקובל "במדינות רבות בעולם המערבי", סיוע לעיתונים שיבוא מקופת המדינה באמצעות הקלות במסים ישירים או עקיפים, למשל.

נוהג הפצת עיתונים חינם בעולם החל ב־1940, ולשיאו הגיע לפני כעשור. בשנים האחרונות יש ירידה מסוימת בתחום, ובאירופה, למשל, הפצה מסוג זה עומדת כיום על כ־20%. הרעיון נשען על אסטרטגיה עסקית, שלפיה ההפצה בחינם גורעת מההכנסות במכירות - אך מגדילה את התפוצה ובכך את ההכנסות ממודעות.

בשל פריצת האינטרנט גם למרחב העיתונות, מופצות כיום בחינם גרסאות מלאות או חלקיות של כמעט כל העיתונים היומיים המופצים בישראל ובעולם, ולמעשה, זהו המודל העסקי המקובל. לא פעם, עיתונים שעברו ממכירה להפצה בחינם גילו שעשו החלטה עסקית מוצלחת (למשל, ה־"London Evening Standard"). ההפצה בחינם, בשילוב גורמים נוספים, מוליכה לעיתים לירידה בהיקף התפוצה של עיתונים הנמכרים בתשלום. למרות זאת, למיטב ידיעתי אין תקדים בעולם הדמוקרטי לחקיקה האוסרת הפצת עיתונים בחינם. חקיקה כזו נמצא במדינות לא דמוקרטיות, ולרוב היא נועדה לפגוע בחופש הביטוי והעיתונות או לפגוע באופן אישי במוציאים לאור מסוימים.

ההפצה בחינם דווקא עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי, שכן היא מגבירה את חופש הביטוי והעיתונות, את התחרות ואת נגישות הציבור הרחב לעיתונות, למידע ולמגוון דעות בסוגיות שונות.

 נוסף על כך, היא מורידה את מחיר המוצר לציבור: הניסיון מלמד שהמגמה לא מביאה ליצירת מונופולין. להפך: היא מגדילה את מספר העיתונים, בדפוס ובאינטרנט.

החשש: חזרה למונופול

שנים רבות אופיין שוק העיתונות הכתובה בישראל כתחרות בין מעטים ("אוליגופול"), ובו ריכוזיות רבה. בעקבות כך הוכרז "ידיעות אחרונות" כמונופול בתחום העיתונות הכתובה ב־1995 ושוב ב־1999. במהלך השנים הופצו חינם מקומונים, שלא השפיעו על המעמד המונופוליסטי של "ידיעות". עיתונים המופצים חינם, כ"ישראל היום", הביאו לשינוי יסודי בשוק. בעקבות כך הודיע בתחילת 2010 הממונה על ההגבלים העסקיים על ביטול ההכרזה על "ידיעות אחרונות" כמונופול.

ההצעה תביא כנראה לעלייה ברווחי בעלי עיתונים מסוימים, תוך כדי פגיעה חמורה בציבור קוראי העיתונים בכלל. בהתבסס על העבר, קיים חשש ממשי שאם יוחל האיסור להפיץ עיתונים יומיים בחינם, נחזור למונופולין של עיתון אחד ולפגיעה ממשית בתחרותיות בשוק זה. פגיעה בכוח השוק של "ישראל היום" עלולה להביא גם לייקור עלויות הפרסום בעיתונים, ובאופן עקיף לתרום לייקור מוצרים הנמכרים בישראל.

התערבות שלטונית שתקדם פלורליזם בתחום ההוצאה לאור של עיתונים תביא להגברת התחרותיות. נחוצה מדיניות שתגדיל את מספר העיתונים - וההסדר צפוי לגרום בדיוק להפך. מניעת הפצה בחינם של עיתונים עלולה להחריף את הריכוזיות בתחום. בעיקר אין בהסדר התייחסות לבעיה שמספר בעלי העיתונים הנפוצים בישראל קטן, ולכל אחד מהם אפשרות רבה להשפיע על דעת הקהל. ריכוזיות זו, שבה כוחות השוק מקנים לבעלי השליטה במספר קטן של עיתונים מעמד מרכזי בקביעת תוכן השיח הציבורי, היא תוצאה בעייתית שעל המחוקק לפעול לתיקונה. אולם לא בעזרת ההסדר המוצע.

אם תכלית ההסדר היא למנוע פגיעה בתחרותיות, איני סבור שבפני הכנסת יש בסיס עובדתי נאות לקביעה שרק ההסדר ישיגה. אין יסוד לסברה שהבטחת התחרותיות והפלורליזם בענף התקשורת מחייבת התערבות כה בוטה בחירויות היסוד של בעלי עיתונים המופצים בחינם, עובדי העיתונים הללו וקוראיהם. הממצאים הקיימים מלמדים שהפצת עיתונים בחינם כלל אינה מסבירה את הירידה ברווחיות העיתונות המודפסת בתשלום. 

גם אין הסבר מדוע לא מספיקות לעניין זה הסמכויות שמצויות בידי הרשות להגבלים עסקיים. אפשר גם לשקול הסדרים שיגבילו בעלות של גורמים בעלי אינטרסים עסקיים אחרים על עיתונים, שעלולה לפגוע ברווחיות העיתונים ממכירת מודעות פרסום. אין הסבר לדחיית חלופות אלה ולבחירה דווקא בהסדר המוצע.

התועלת שתושג מההצעה, אם בכלל, לא מצדיקה את פגיעתה בזכויות יסוד או את נזקיה המוכחים: פגיעה בציבור רחב של קוראי עיתונים, שתימנע מהם האפשרות ליהנות מקבלת מידע ומהיחשפות לעמדות שונות בזכות הפצת עיתונים חינם, חשש לחזור למונופולין בשוק העיתונות ועוד.

סכנה לעיתונאים

לפי התפיסה המקובלת בישראל, מוטלת על המדינה החובה להתחשב באינטרסים שכבר נרכשו לפני כניסתה לתוקף של מדיניות חדשה בתחום של מתן רשיונות לעיסוק בתחום מסוים. האינטרס בדבר עידוד הסתמכות מחייב להימנע ככל האפשר מהטלת מגבלות חדשות על מי שכבר עוסקים בענף. אינטרס ההסתמכות של הבעלים של עיתון שכבר יוצא לאור בישראל ומופץ חינם הוא עצום. ההשקעה בהקמת עיתון היא גדולה מאוד, חיובו של הבעלים לחדול מאסטרטגיית השיווק שבה בחר ואשר הביאה להצלחתו עלולה לגרום לו נזקים משמעותיים. לכך נוספת הפגיעה הקשה שתיגרם לכל עובדיו של העיתון, רבים מהם עיתונאים שעבדו קודם לכן בעיתונאים אחרים בישראל. סגירת העיתון, או אפילו צמצום ניכר של פעילותו, עלולה לגרום לכך שעיתונאים אלה יימצאו ללא מקור פרנסה. שינוי למפרע של הכללים יגרום לפגיעה קשה ובלתי מוצדקת בהם. משום כך אני סבור שהכנסת אינה רשאית להחיל הסדר חדש על מי שכבר קיבלו רישיון להוציא לאור עיתון בישראל, ואשר מפיצים אותו בחינם. ההצעה היא דווקא דוגמה לסכנה הכרוכה במשטר הרישוי בישראל בתחום ההוצאה לאור של עיתונים, המקנה לרשויות כוח להחיל פיקוח על תוכניהם ולאיים בשלילת רישיון של עיתונים שאינם לרוחם של נושאי משרות שלטוניות. הסכנה הנשקפת מכך לדמוקרטיה רבה ביותר.